Eliminación del tratamiento fiscal transparente

México dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) adoptó en su legislación interna algunas de las recomendaciones contenidas en la Acción 2 del Plan de Acción BEPS de esta organización; aplicando criterios que facilitan la tarea de fiscalización a costa del incremento en la carga económica que esto representa para los contribuyentes, especialmente para los inversionistas internacionales.

Legislación Mexicana

Como parte de la reforma fiscal para 2020, se introdujeron varias disposiciones que, en principio, atienden las recomendaciones de la OCDE, además de las adiciones de los artículos 4-A y 4-B en la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) que cuentan con una relevancia significativa.

El artículo 4-A tiene la finalidad de eliminar el tratamiento fiscal transparente que tienen ciertas entidades y figuras jurídicas extranjeras. Bajo esta nueva disposición, los vehículos transparentes administrados en México deben tributar como si fuesen personas morales residentes en el país; mientras que, aquellos que sean administrados desde el extranjero, deben hacerlo únicamente por los ingresos que tengan fuente de riqueza ubicada en el país.

Cabe mencionar que, a la entrada en vigor de este artículo, existía la regla miscelánea 3.18.24 con la que se reconocía la transparencia fiscal de este tipo de vehículos, imponiendo la obligación de pagar ISR a las personas que los integran y no al vehículo como si se tratara de un contribuyente independiente.

Las autoridades deben emitir la regulación necesaria que aclare la aplicación del estímulo previsto en el artículo 205.° de la LISR, pues desde su origen tiene defectos que han impedido su utilización generalizada.

En la misma ley se incluyó el estímulo del artículo 205.° que permite no aplicar las disposiciones del artículo 4-A y, por ende, reconocer la transparencia fiscal únicamente de las figuras jurídicas extranjeras (como es el caso de las Limited Partnerships canadienses) en la medida en que, a través de éstas, se realicen inversiones de capital privado en el país y que los miembros que la integran, reconozcan dichos ingresos como sujetos a tributación en el país del que sean residentes fiscales.

Por su parte, el nuevo artículo 4-B de la LISR tiene el objetivo de obligar a los residentes fiscales en México a reconocer como propios los ingresos que perciban a través de los vehículos transparentes a los que se hace referencia en el artículo 4-A.

En resumen, las entidades (entes que cuentan con personalidad jurídica propia), así como las figuras jurídicas (sin personalidad jurídica) extranjeras que no son consideradas como residentes fiscales en el país donde hayan sido creadas, o bien, en el que sean administradas y, que sus ingresos sean atribuidos a sus integrantes, deben pagar ISR en México como si se tratara de persona morales; mientras que, los residentes fiscales en México que participen en cualquiera de estos vehículos, sí deben considerarlos como transparentes para pagar ISR sobre los ingresos que perciban, aunque los mismos no les hayan sido distribuidos (régimen similar al previsto para Refipres).

Caso práctico

Para ilustrar de mejor manera la relevancia que tienen estas disposiciones, se consideró el escenario en el que Joe, un residente fiscal de EUA quisiera adquirir acciones de una sociedad mexicana, para lo cual sus asesores fiscales le explican que, en virtud de que adquirirá menos del 25% de las acciones en circulación de la sociedad a través del artículo 13.° del Tratado para Evitar la Doble Tributación celebrado entre México y EUA, no tendrá que pagar ISR en México por la ganancia que llegue a obtener en cuanto las venda, por lo que, únicamente tendrá que pagar impuesto en su país.

Este es un magnífico resultado, considerando que, de conformidad con las disposiciones en la LISR, Joe estaría obligado a pagar ya sea 25% sobre el precio de venta (con independencia a que tuviera una pérdida en la operación) o 35% sobre la ganancia, en caso de que optara por dictaminar la operación y contara con la suerte de encontrarse a un acaudalado representante legal en México.

Los vehículos transparentes administrados desde el extranjero deben tributar únicamente por los ingresos que tengan fuente de riqueza ubicada en el país.

Si por razones de estrategia patrimonial Joe decidiera hacer exactamente la misma adquisición a través de su trust (fideicomiso) sucesorio, en principio le serían aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 4-A, ya que, el trust es una figura jurídica extranjera transparente. Por lo anterior, el resultado pareciera ser que al momento en que vendiera las acciones, no le serían aplicables los beneficios del tratado y tendría que pagar el ISR aplicando la tasa del 25% sobre el precio de venta.

Cabe mencionar que, para que el trust pudiera pagar ISR sobre la ganancia, además de contar con un representante y dictaminar, se tendría que concluir que se trata de un residente en el extranjero cuyos ingresos no están sujetos a Refipres o que no sea residente en un país en el que rige un sistema de tributación territorial.

Si bien, al tratarse de una figura que es transparente (de conformidad con la legislación fiscal americana), sus ingresos no pueden ser Refipres y no se trata de un régimen territorial, tampoco es “residente” de EUA, por lo que, la conclusión debiera ser que no puede aplicar el régimen de ganancias de capital.

No obstante de lo anterior, es necesario atender a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 4-A, el cual prevé que lo dispuesto en ese artículo no es aplicable a los tratados, “en cuyo caso, serán aplicables las disposiciones contenidas en los mismos”.

Este último párrafo tiene el propósito de reconocer la aplicación de disposiciones contenidas en los tratados para definir la residencia de la entidad transparente o figura jurídica que percibe el ingreso, por lo que, el tratamiento previsto en ese artículo 4-A no sería aplicable si es que en algún tratado se prevé un tratamiento distinto.

Por lo anterior, es posible que Joe atienda lo dispuesto en el inciso b del segundo párrafo del protocolo del tratado; esto para tomar en cuenta que ese trust se debe considerar como residente de EUA en la medida en que las rentas que perciba del inmueble localizado en México estén sujetas a imposición en ese país, ya sea como rentas del fideicomiso o de Joe como beneficiario del mismo. Por lo anterior, el trust de Joe debería ser considerado como residente de EUA y, por ende, podría aplicar los beneficios del tratado y no pagar ISR en México.

Bajo la nueva disposición, los vehículos transparentes administrados en México deben tributar como si fuesen personas morales residentes en el país.

Ahora asumamos que Joe convence a sus amigos Justin y Andrés, quienes son residentes fiscales en Canadá y México (respectivamente) para realizar la inversión en conjunto. Para ello, deciden utilizar como vehículo de inversión una Limited Partnership establecida de conformidad con la legislación de la provincia de Ontario, la cual carece de personalidad jurídica propia, atribuye a sus miembros los ingresos que percibe y no es considerada como residente fiscal en Canadá.

Tal como sucede en el caso de los ingresos del trust de Joe, de conformidad con la LISR, la venta de acciones mexicanas que se realizara a través de esta Limited Partnership debería ser objeto de tributación en México aplicando la tasa del 25% sobre el precio de venta.

En este caso, Joe aún podría, indirectamente, aplicar los beneficios del tratado entre México y EUA, ya que, el Mutual Agreement Procedure (MAP), firmado entre ambos países el 22 de diciembre de 2005, establece que México debe reconocer residencia en EUA a esa Limited Partnership canadiense en la proporción en que el ingreso de rentas sea sujeto a tributación en EUA en las manos de uno de sus miembros.

Por lo que respecta a Justin, no podrá beneficiarse del tratado con EUA simplemente porque él no paga impuestos en ese país, pero tampoco podría aplicar los beneficios contenidos en el tratado con Canadá, ya que, esa Limited Partnership canadiense no puede ser considerada como residente canadiense, pues no paga impuestos en ese país y, a diferencia del tratado con EUA, ese tratado no contiene disposiciones que permitan considerar como residente a esa entidad en la proporción que uno de sus accionistas pague impuestos en Canadá.

El artículo 4-A de la LISR tiene la finalidad de eliminar el tratamiento fiscal transparente que tienen ciertas entidades y figuras jurídicas extranjeras.

Finalmente, quien estaría en la peor situación seria Andrés, ya que, por la tercera parte de su inversión en la Limited Partnership, primero pagaría 25% sobre el precio de venta a nivel de esta sociedad y, posteriormente, al aplicar el artículo 4-B, tendría que reconocer en su declaración anual como ingreso acumulable la ganancia en la venta de acciones, así como acreditar la tercera parte del impuesto que la Limited Partnership haya pagado.

En este caso, es probable que al aplicar el procedimiento de acreditamiento previsto en el artículo 5.° de la LISR no sea posible acreditar la totalidad del impuesto pagado por la Limited Partnership, o bien, que este impuesto sea superior al que le corresponda pagar en su declaración anual y, por lo tanto, termine pagando mucho más impuesto que el que tendría que haber pagado en caso de haber adquirido las acciones de forma directa.

Conclusiones

Tratándose de inversiones que se realizan en el país a través de vehículos extranjeros transparentes, salvo el caso de inversionistas residentes en EUA, es indispensable que se busque aplicar el estímulo previsto en el artículo 205.° de la LISR y, por ende, es necesario que las autoridades emitan la regulación necesaria que aclare la aplicación del mismo, ya que, desde su origen tiene defectos que han impedido que sea utilizado de forma generalizada.