Arbitraje: incobrabilidad, auditoría y retención (segunda parte)

E

l propósito de este análisis es abordar la deducibilidad de créditos incobrables desde varias perspectivas. Se trata de la segunda entrega del documento, pues en la primera se analizó la reforma a la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) que entró en vigor en 2022. Esta segunda parte se enfoca en una posible inconstitucionalidad de la disposición, el impacto en auditorías, retenciones a extranjeros y la conclusión.

El artículo 17.° constitucional

Anteriormente se analizó la posible interpretación literal de la fracción XV del artículo 27.° de la LISR, esto en el sentido de excluir la obtención de un laudo arbitral como medio para demostrar la Notoria Imposibilidad Práctica de Cobro (NIPC) y, por ende, la deducibilidad de una cuenta incobrable.

Si se interpretara que la fracción XV solamente incluye los procedimientos judiciales, pero no así a los arbitrajes, entonces se considera que dicha fracción resultaría violatoria del artículo 17.° constitucional, el cual dispone que: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”.

Entonces, desconocer un arbitraje como una forma de evidenciar la NIPC, no reconocería el derecho a acudir a estos procedimientos. Esto podría hacerse valer en los medios de impugnación disponibles a los contribuyentes.

Auditorías

Es difícil anticipar la posición de la autoridad fiscal, quien tomaría el lugar que más beneficie al fisco federal, es decir, no reconociendo un fallo arbitral como una resolución de autoridad competente. Por esto, es recomendable reconsiderar si la prescripción es mejor opción, así como reforzar en lo documental y en lo jurídico la deducibilidad de los incobrables y, en su caso, la idoneidad de acogerse a procedimientos arbitrales para resolver sus controversias.

En la tesis 1A. XXIII/2008 se estableció que para resolver cuándo se acredita la NIPC, tanto el contribuyente como la autoridad, deberán atender de manera conjunta, razonable y congruente a las operaciones, razones y circunstancias de la incobrabilidad del crédito, esto cuando se hayan agotado todos los medios ordinarios y legales para su cobro, sin haber obtenido una resolución; de ahí que es necesario tener un buen expediente documental y los argumentos jurídicos para soportar la NIPC.

La deducción por NIPC ocurrirá al momento de tener la resolución favorable o cuando sea imposible su ejecución y esto puede demorar varios años.

Como ya se mencionó, el inciso b establece que existirá NIPC cuando se obtenga una resolución favorable o con la ejecución de ésta. La redacción de esta oración permitirá a la autoridad fiscal sostener la temporalidad más tardía, es decir, cuando sea imposible ejecutar la resolución. Se anticipa que la autoridad fiscal pueda interpretar esta disyuntiva en su beneficio.

Retenciones respecto de daños y perjuicios

El artículo 172.°, fracción III de la LISR, establece que se consideran ingresos gravables los que deriven de las indemnizaciones por perjuicios y los ingresos derivados de cláusulas penales o convencionales. En este caso, es considerado que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando quien efectúa el pago de los ingresos a que se refiere esta fracción es un residente en México o un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país.

Aplicando dicho artículo, un residente en el extranjero que obtiene un laudo que condena a un residente en México, derivará en una retención. Esto atiende a la naturaleza de los perjuicios, es decir, la restitución de la ganancia que dejó de percibir por la operación en controversia.

En cambio, por daños no procede la retención del Impuesto Sobre la Renta (ISR), ya que el propio artículo no contempla dicha figura atendiendo a su naturaleza. El pago de daños es un resarcimiento del menoscabo sufrido en el patrimonio. Si se gravara el ingreso por daños, sería contrario a su naturaleza.

El pago de perjuicios no goza de beneficios de tratados para evitar la doble tributación.

Cabe mencionar que el pago de perjuicios no goza de beneficios de tratados para evitar la doble tributación. Los artículos 6.° y 8.° del Modelo de Convenio de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (Modelo OCDE) no establecen reglas distributivas que se refieran a pagos por perjuicios.

El artículo 7.° del Modelo OCDE se refiere a beneficios empresariales, es decir, todos aquellos derivados de la actividad empresarial. Por su parte, el artículo 21,° se define por exclusión, ya que comprende los ingresos que no se encuentren definidos en otros artículos y que no sean beneficios empresariales.

Se considera que el artículo 7.° del Modelo OCDE no es aplicable a los perjuicios, por no ser empresariales. Si bien los perjuicios resarcen la privación de la ganancia perdida, esto no significa que dicho ingreso sea consecuencia de la operación, sino que los perjuicios son equivalentes a la ganancia.

En el artículo 21.° del Modelo OCDE, el estado de residencia gravará el ingreso correspondiente, sin embargo, México tiene la posición de que será el estado de fuente quien gravará; esto lleva a que los tratados no den beneficio alguno, sino que aplicaría el artículo 172.°, fracción III de la LISR sin restricción alguna.

Conclusiones

Considerando la reforma, es recomendable que las empresas revalúen si es mejor esperar a la prescripción del crédito. Hay que recordar que ahora la deducción por NIPC ocurrirá al momento de tener la resolución favorable o cuando sea imposible su ejecución y esto puede tardar varios años.

La autoridad fiscal podría tomar la posición de exigir que la deducción se dé hasta que intente la ejecución del fallo con apoyo de autoridad judicial.

Por esta temporalidad, algunas empresas pueden optar por esperar a que se consuma el plazo de prescripción en lugar de intentarlo por NIPC; evidentemente, este análisis será multifactorial, sobre todo considerando la cuantía y probabilidad de lograr el cobro del crédito. El principal elemento para definir si el precepto es preferible que acudir a un arbitraje, será si existe probabilidad en lograr su eventual cobro.

En caso de optar por la prescripción, el contribuyente no debe iniciar un procedimiento arbitral o judicial porque esto interrumpiría el plazo de disposición.