Operaciones internacionales entre México y Luxemburgo

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entro del ámbito fiscal, recurrentemente se ven estructuras de grupos internacionales donde la compañía matriz o holding se encuentra fuera de México, teniendo subsidiarias en distintas jurisdicciones alrededor del mundo.

Con frecuencia, estos grupos multinacionales tienen cambios en su estructura corporativa por diferentes factores; algunos pueden ser derivados de: reubicación de líneas de negocios que se tengan en cada región o continente, adquisición de nuevas entidades, protección de patrimonio, situaciones políticas, incremento de tasas corporativas o beneficios fiscales en ciertas jurisdicciones, entre otros factores.

La forma más frecuente a la que se recurre para modificar la organización del grupo es a través de la reestructura accionaria de las entidades pertenecientes a este; ya sea por medio de la aportación de acciones de una entidad a otra, fusiones, escisiones o liquidación de entidades; lo que (regularmente) tiene como efecto: un cambio de accionistas (sin que ninguna entidad deje de pertenecer al citado grupo).

En adelante se va a abordar el efecto fiscal que puede derivar en México como consecuencia de la reestructura de un grupo que es residente (para efectos fiscales) en Luxemburgo; en donde, como resultado de dicha reestructura a través del intercambio de acciones a nivel de Luxemburgo, se modifica la estructura accionaria de la subsidiaria residente en México.

Con el objetivo de ejemplificar la estructura, se muestra el siguiente esquema:

Ahora bien, la fracción I del artículo 14.° del Código Fiscal de la Federación (CFF) establece que toda transmisión de propiedad debe entenderse como enajenación de bienes.

En el anterior ejemplo, LuxCo A y LuxCo B, quienes poseían las acciones emitidas por la subsidiaria mexicana (ambas con tenencia accionaria del 50%), son residentes en Luxemburgo y transmitieron sus acciones (derivado de la reestructura corporativa) a LuxCo C y LuxCo D.

Se debe verificar el tratamiento fiscal que se puede derivar en los enajenantes residentes en Luxemburgo, ya que, en el caso de que la transacción sea exenta en dicho país, México estaría en posibilidad de gravarla.

El artículo 1.° de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), en su fracción III establece que los residentes en el extranjero que obtengan ingresos provenientes de una fuente de riqueza ubicada en territorio nacional son sujetos al pago del ISR en México.

Toda vez que LuxCo A y LuxCo B son residentes fiscales de un país distinto a México, es aplicable el título V “De los residentes en el extranjero con ingresos provenientes de una fuente de riqueza ubicada en territorio nacional” de la LISR; el artículo 161.° de dicho título establece que se considera que existe una fuente de riqueza ubicada en territorio nacional en el caso de la enajenación de acciones, cuando dichas acciones sean emitidas por una emisora residente fiscal en México o cuando el valor contable de las acciones provenga directa o indirectamente (en más de un 50%) de bienes inmuebles ubicados en el país.

Derivado de la reestructura antes citada, se considera que ambas entidades (LuxCo A y LuxCo B) enajenaron sus acciones. En este sentido, las disposiciones fiscales establecen que el impuesto se pague en México a tasa del 25% sobre la contraprestación pactada; o bien, pagar la tasa del 30% sobre la ganancia obtenida, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos (entre otros, que se tenga representante legal en México y se presente un dictamen por contador público registrado), de acuerdo con lo que establece el artículo 215.° del Reglamento de la LISR (RLISR).

El decimoséptimo párrafo del artículo 161.° de la LISR señala que, tratándose de la reestructuración de sociedades pertenecientes a un grupo, las autoridades fiscales pueden autorizar el diferimiento del impuesto que derive de la ganancia en la enajenación de acciones hasta que estas salgan del grupo (siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos establecidos para dichos efectos).

Una reestructura accionaria se da por medio de la aportación de acciones de una entidad a otra, fusiones, escisiones o liquidación de entidades.

Cuando se está en presencia de transacciones internacionales (y una vez identificado el tipo de ingreso en la LISR por el que pudiera derivar el pago del impuesto en México), de acuerdo con lo señalado en el artículo 4.° de la LISR, se podría hacer uso de los beneficios que establecen los tratados para evitar la doble tributación en materia del ISR, siempre que: se demuestre la residencia fiscal en el país de que se trate por parte de las partes involucradas, se cumplan las disposiciones y requisitos contenidos en el tratado, así como las disposiciones de procedimiento que establece la LISR para que proceda su aplicación. Es importante recordar que México tiene firmado un tratado con Luxemburgo (Tratado México-Luxemburgo).

Asimismo, el artículo 13.° “Ganancias de capital” del Tratado México-Luxemburgo precisa en el segundo párrafo que cuando la ganancia de capital se encuentre exenta en Luxemburgo, México estará en posibilidad de gravar dicha ganancia. No obstante, también establece que no es aplicable a ganancias de capital derivadas de reestructuras, fusiones, escisiones de sociedades o transacciones similares, las cuales estarán sujetas a las limitantes que establezca cada país contratante (tanto México como Luxemburgo).

Es importante destacar que, en el caso de México, sí se establecen reglas para el caso de reestructuras. En este sentido, inicialmente parece que el propio Tratado México-Luxemburgo exenta las ganancias derivadas por la enajenación de acciones como consecuencia de reestructuras.

Por otro lado, el quinto párrafo del artículo 13.° establece que la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en el artículo 12.° (regalías) o en los párrafos anteriores del artículo 13.°, sólo pueden someterse a imposición en el país contratante en que resida el enajenante; es decir, que las ganancias derivadas de reestructuras sólo pueden ser gravadas en el país de residencia fiscal del enajenante (en este caso, Luxemburgo).

La forma más frecuente a la que se recurre para modificar la organización de un grupo multinacional es a través de la reestructura accionaria de las entidades pertenecientes a este.

De acuerdo con lo mencionado, en la práctica se ha encontrado que la postura e interpretación de las autoridades de Luxemburgo es que las ganancias de capital derivado de reestructuras se encuentran exentas del pago de impuesto en México; toda vez que, bajo su interpretación del segundo y quinto párrafo del artículo 13.°, dicha transacción no se ubica en los supuestos de los párrafos anteriores del artículo, por lo que sólo pueden ser gravadas en Luxemburgo.

Ahora bien, el artículo 283.° del RLISR establece que cuando un tratado para evitar la doble tributación exente la enajenación de acciones o títulos valor, se puede no presentar el dictamen al que hace referencia el artículo 161.° de la LISR, siempre que se designe a un representante en México (de acuerdo a lo que establece el artículo 174.° de la LISR) y se presente un aviso ante las autoridades fiscales competentes (dentro de los 30 días siguientes a la designación de dicho representante), conjuntamente con la constancia de residencia fiscal del enajenante.

Sin embargo, lo anterior puede ser cuestionado por las autoridades fiscales mexicanas, solicitando a la emisora de las acciones (entidad mexicana) como responsable solidaria del pago del impuesto del residente en el extranjero, excepto cuando demuestre (a través de un certificado emitido por las autoridades correspondientes de Luxemburgo) que la transacción es gravada y que en dicho país se pagará el impuesto. De lo contrario, las autoridades mexicanas pueden argumentar que en la legislación doméstica se establece un procedimiento específico para el tratamiento fiscal de las reestructuras de grupo y la autorización correspondiente para el diferimiento del pago del impuesto (situación que no se cumple pretendiendo gravar la operación en el país).

Conclusiones

En estos supuestos se recomienda verificar el tratamiento fiscal que se puede derivar en los enajenantes residentes en Luxemburgo, dado que, en el caso de que la transacción sea exenta en dicho país, México estaría en posibilidad de gravarla (ya sea por la aplicación directa de la tasa del 25% sobre el valor de la operación pactada, o bien, el 30% sobre la ganancia en la enajenación de acciones).

Lo anterior se da si se cumplen ciertos requisitos o, en su caso, a través de la obtención de la autorización para el diferimiento del pago del impuesto por tratarse de una reestructura de grupo, siempre y cuando se dé cumplimiento a los requisitos que se establecen en el artículo 161.° de la LISR y el artículo 215.° del RLISR.