Fusión o escisión: ¿deben considerarse un esquema reportable?

Una vez que se conoce lo que la autoridad fiscal considera, lo siguiente es comprender qué es un esquema reportable. Pues bien, el propio artículo 199.° del CFF establece que, para efectos tributarios, se considera como esquema reportable cualquiera que genere o pueda generar (directa o indirectamente) la obtención de un beneficio fiscal en México, asimismo, que cumpla con las características señaladas en las 14 fracciones del referido artículo.

Es imperante que todos los actores fiscales de México hagan su tarea y ayuden a construir disposiciones más sólidas y claras.

Entrando en materia, se analizará la característica contenida en el inciso b de la fracción VI del artículo en cuestión. Esta disposición establece que se estará en presencia de un esquema reportable cuando un contribuyente lleve a cabo alguna reestructura empresarial, en la cual se den los siguientes factores:

• No exista contraprestación alguna por la transferencia de activos, funciones y riesgos.
• Que, como resultado de dicha reestructuración, los contribuyentes reduzcan su utilidad de operación en más de 20 por ciento.

Previo a continuar, vale la pena señalar que, en la disposición que se analiza, se menciona que las reestructuras empresariales son aquellas a las que se refieren las Guías sobre Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y las Administraciones Fiscales del Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Guías OCDE) en 1995, o bien, aquellas que las sustituyan.

Considerando lo anterior, lo primero a analizar es lo que las Guías OCDE consideran como reestructuración empresarial; para tales efectos, es necesario visualizar el contenido del capítulo IX, Aspectos de Precios de Transferencia de las reestructuraciones empresariales, del citado documento.

Al iniciar la lectura del capítulo, específicamente en el alcance, se precisa que no existe una definición legal (o universalmente aceptada) de reestructuras empresariales; asimismo, que el contexto del capítulo se acota a reorganizaciones que se efectúan en un plano transfronterizo respecto de relaciones comerciales o financieras entre empresas asociadas (situación que incluye la conclusión o renegociación sustancial de acuerdos existentes).

Como se puede observar, el espíritu completo de la transacción que debe ser considerada como un esquema reportable, en principio, no tiene que ver con actos jurídicos con nombre y apellido, sino que se refiere plenamente a efectos económicos que se generen por reorganizaciones dentro de un grupo de empresas multinacionales y que afecten, de manera directa, los intereses comerciales o financieros de éstas.

Es importante que los contribuyentes, a través de medios propios o utilizando las voces empresariales autorizadas, generen mesas de trabajo para tener certeza sobre lo que debe ser o no un esquema reportable.

Y si es tan claro hacia donde mirar, ¿por qué en México se tienen dudas respecto de este esquema reportable? La respuesta no es del todo sencilla, ya que, en principio, si se analiza el universo de contribuyentes en el país, se comprende que son muy pocas las empresas que efectuarían una reestructura de la naturaleza a la que se refieren las Guías OCDE, por lo tanto, se estaría en presencia de letra muerta.

Continuando con el análisis, lo más tropicalizado que podría acontecer en México es una fusión o escisión, puesto que éstas implican una reestructuración, ya sea accionaria, de activos, procesos, riesgos, clientes, proveedores, etc., sin perder de vista que estos actos jurídicos no son propiamente los que dan origen al esquema reportable.

Entonces, ¿por qué se duda? Justo por la forma en que se encuentra redactada la disposición, ya que, ésta hace referencia a una reestructura sin que exista contraprestación alguna; toda vez que lo primero que viene a la mente es el hecho de que, durante el acto jurídico de la escisión o fusión, el primer aspecto que se cuida desde lo tributario es que se cumplan con los requisitos del CFF para que la operación no sea considerada una enajenación para efectos fiscales.

Las consecuencias por no informar esquemas reportables son cuantiosas y pueden afectar a cualquier contribuyente.

Por otro lado, y pensando específicamente en una escisión, también resulta claro que el acto jurídico de reestructuración llevará a que la sociedad que se escindió reduzca su utilidad de operación en un porcentaje (cualquiera que éste sea).

Tomando en consideración lo previamente expuesto, los contribuyentes tienen un grado importante de incertidumbre, ya que, aunque es cierto que se han analizado las Guías OCDE para entender a qué se refiere el concepto de reestructuras empresariales, lo cierto es que el importe de las multas por no informar un esquema reportable pone a temblar a más de uno.

Desafortunadamente, hasta el momento no existe una postura por parte de la autoridad fiscal mexicana que oriente y permita conocer si considerará que las fusiones o escisiones representan un esquema reportable, o bien, si éstas, en ningún caso, actualizan el supuesto contenido en las Guías OCDE. En tanto esto sucede, los criterios de los contribuyentes se reducen principalmente a dos aspectos:

1. Aquellos que sostienen que una fusión o escisión no constituye un esquema reportable, ya que, no se ajusta al supuesto al que hacen referencia las Guías OCDE.
2. Aquellos que, adoptando un enfoque más conservador, prefieren considerar que las fusiones o escisiones deben ser reportadas.

El segundo grupo teme a las posibles multas de alta cuantía y argumenta que, aunque la información revelada no puede ser utilizada como antecedente para investigaciones por posibles delitos fiscales (excepto los contemplados en el artículo 113.° y 113-bis del CFF), la autoridad fiscal debe mantener total reserva sobre los datos proporcionados a través de declaraciones y otros documentos.

El CFF establece que, para efectos tributarios, se considera como esquema reportable cualquiera que genere o pueda generar (directa o indirectamente) la obtención de un beneficio fiscal en México.

Conclusiones

Del análisis de las Guías OCDE, resulta claro que éstas no hacen referencia alguna a actos corporativos como la fusión o escisión, motivo por el que estarían fuera del alcance del supuesto jurídico para ser considerados como esquemas reportables para efectos de lo establecido en el CFF. No obstante, es pertinente que los contribuyentes y autoridades tributarias trabajen de la mano para definir el alcance de esta disposición fiscal, pues las consecuencias por no informar esquemas reportables son verdaderamente cuantiosas y pueden poner en peligro a cualquier contribuyente.

En este sentido, será de gran importancia que los contribuyentes, a través de medios propios o utilizando las voces empresariales autorizadas, puedan generar mesas de trabajo que permitan tener certeza sobre lo que debe ser o no un esquema reportable. Lo anterior, considerando que las fusiones o escisiones (ante los efectos del nearshoring) seguirán ocurriendo, pero no precisamente con el objetivo de generar un beneficio fiscal, sino por enajenaciones de acciones o mandatos legales, como fue el caso de la reforma laboral de 2021.

Evidentemente, al ser una disposición con un pasado reciente, ésta tiene que madurar y ser ampliamente estudiada por contribuyentes, autoridades y tribunales. Por todo esto, es imperante que todos los actores fiscales de este país hagan su tarea y ayuden a construir disposiciones más sólidas y claras.