Implicaciones fiscales de la doble residencia

En consecuencia, dependiendo del tipo de persona, se deben considerar los elementos básicos que integran su personalidad, tales como el lugar de nacimiento o constitución, domicilio del negocio o donde se encuentre su casa habitación, sede de dirección efectiva, nacionalidad y centro de intereses vitales, entre otros. Todos estos elementos fueron analizados y considerados, en su momento, para dar origen al concepto de residencia fiscal.

Conforme a lo anterior, el objetivo del presente es ofrecer un breve análisis del concepto de residencia fiscal, basado en el Modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) de 2017, el Instrumento Multilateral y su vinculación con México.

Aunque existen similitudes entre las definiciones que integran el concepto de residencia fiscal, cada Estado tiene sus propias particularidades.

Residencia según el Modelo OCDE 2017

El Modelo OCDE representa una guía internacional que los Estados podrán considerar al celebrar tratados en materia tributaria, evitando el uso de conceptos, criterios o figuras que no sean reconocidos en alguna de las naciones y que generen dificultades en su aplicación práctica.

El artículo 4.° del Modelo OCDE define el concepto y los supuestos de residencia fiscal, basándose en las experiencias previas de sus Estados miembros, así como en la investigación y análisis de su comité técnico. De esta forma, el concepto mencionado se mantiene en constante actualización, evitando el uso de otros términos o supuestos distintos que no sean conocidos por los países, lo que podría involucrar mayores complejidades en su aplicación.

Para su análisis, a continuación, se resumen los supuestos enlistados en el artículo 4.° del Modelo OCDE como detonadores del concepto de residencia fiscal:

1. Por regla general, una persona (física o moral) tendrá su residencia fiscal en el Estado donde mantenga su domicilio, casa habitación, establecimiento, sede de dirección efectiva o cualquier otro criterio análogo (lugar de constitución, en el caso de sociedades).
2. En el caso exclusivo de personas físicas, éstas podrían tener más de un domicilio (o casa habitación) ubicado en dos Estados distintos, así como la probabilidad de que dichas personas puedan contar con doble nacionalidad (conforme a los ordenamientos civiles aplicables). Por lo tanto, se establece una serie de reglas de desempate o test para identificar el país donde se ubica su residencia. Para estos efectos, se deben considerar los siguientes elementos distintivos:
   • La vivienda permanente a su disposición, donde se tengan las relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales)
   • Lugar donde sean nacionales (conforme a la legislación civil y migratoria)

   En aquellos casos en que el cuestionario no sea suficiente para definir la residencia fiscal, el Modelo OCDE proporciona un mecanismo de resolución de controversias a través de un acuerdo amistoso, esto para que los Estados involucrados definan entre sí dónde es residente fiscal dicha persona.

3. Como consecuencia de la implementación de las acciones contenidas en el informe BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), en concreto, respecto del Instrumento Multilateral, el Modelo OCDE establece como principio rector el concepto de “residencia efectiva”, mediante el cual las personas morales deben ser consideradas residentes para efectos fiscales en un único Estado; es decir, sólo puede existir una residencia fiscal, incluso, cuando algunos atributos de la personalidad de dichas entidades se encuentren en dos o más países.

Los supuestos de residencia fiscal varían, así como los atributos de las personas físicas y morales en el derecho civil.

El Modelo OCDE y el Instrumento Multilateral señalan que, cuando una persona moral se encuentre en dos supuestos distintos de residencia, la definición del concepto mencionado quedará supeditada a lo que resuelvan los Estados mediante un acuerdo amistoso. A través de éste, las autoridades competentes de los países involucrados definirán dónde se considerará la residencia fiscal de la persona moral, considerando, para tales efectos, los elementos y atributos de la persona, así como cualquier otro factor de relevancia.

Este mecanismo tiene el objetivo de detener el uso elusivo de los convenios tributarios por parte de multinacionales. Con la introducción de esta medida se controla que no existan supuestos de doble residencia y, en caso de que los hubiera, se limita el uso beneficioso de los tratados en materia tributaria.

Concepto de residencia en México

Conforme a la legislación fiscal, tanto el alcance como los hechos para determinar la existencia o no de residencia fiscal en México para una persona física o moral, se establecen en el artículo 9.° del Código Fiscal de la Federación (CFF), el cual señala lo siguiente:

Personas físicas: su residencia fiscal se encontrará en el país cuando en éste tenga su casa habitación. En el caso de que dicha persona tenga una casa habitación en otro Estado, se aplicará la siguiente regla de desempate: centro de intereses vitales, atendiendo al lugar donde se realicen sus actividades profesionales y donde provenga 50% de sus ingresos. El CFF prevé una presunción de residencia fiscal cuando la persona sea considerada nacional del país, salvo prueba en contrario.

Personas morales: la residencia fiscal se considerará cuando se den los siguientes supuestos: lugar donde se encuentre la administración principal del negocio, o bien, donde se encuentre su sede de dirección efectiva. El reglamento del CFF define dicho concepto como el lugar donde se encuentren las personas que tomen o ejecuten decisiones de control, dirección, operación o administración de la persona moral.

Manteniendo coherencia con el Modelo OCDE, México reconoce que una persona sólo puede ser residente fiscal en un Estado.

El Modelo OCDE define la residencia fiscal y sus supuestos, basándose en experiencias previas de sus Estados miembros, así como en la investigación y análisis de su comité técnico.

Conclusiones

Aunque existen similitudes entre las definiciones que integran el concepto de residencia fiscal, cada país tiene sus propias particularidades; estas diferencias han provocado situaciones que conllevan multas en materia tributaria, entre otras, debido al uso indebido de los tratados.

El Modelo OCDE y el Instrumento Multilateral buscan armonizar y clarificar la definición de residencia fiscal, teniendo por objeto el cumplimiento del principio de neutralidad tributaria y, con esto, eliminar los efectos de la doble tributación, sin dar cabida a posibles mecanismos de planificación que puedan generar alguna elusión fiscal (traducidos en una potencial doble no tributación).